La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de mayo de 2020, ha establecido que no se puede sustituir una pena de prisión inferior a un año impuesta a un ciudadano extranjero por una de expulsión. 

el caso era de un extranjero senegalés, sin autorización de residencia legal en España, que fue detenido por ofrecer droga a unos agentes de Policía Nacional que patrullaban de paisano. Fue condenado por un delito contra la salud pública, entre otras, a la pena de 1 día de privación de libertad, que en la instancia fue sustituida por la pena expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en el mismo por plazo de 6 años.

El Tribunal Supremo estima el recurso de casación porque en las penas inferiores a un año de prisión no procede la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del territorio nacional.

Hay que recordar que el artículo 89 del Código Penal en su anterior redacción, sí permitía que las penas privativas de libertad inferiores a seis años fueran sustituidas por la pena de expulsión del territorio nacional, pero tras su reforma, el precepto actual dispone que “las penas de prisión de más de un año impuestas a un ciudadano extranjero serán sustituidas por su expulsión del territorio español”, sin referencia alguna a la posible sustitución por expulsión de penas de prisión no superiores a un año.